Pruebas digitales y actos antidemocráticos: la tecnología en defensa del Estado de Derecho democrático

La sociedad brasileña está consternada por los actos antidemocráticos perpetrados en la Plaza de los Tres Poderes de Brasilia (DF) el 8 de enero de 2023.
El derecho a la libertad de expresión y de pensamiento, garantizado en el Artículo 5 de la Constitución Federal, que protege los derechos y garantías fundamentales, no debe amparar a quienes atentan contra el Estado Democrático de Derecho.
Los constitucionalistas contemporáneos defienden los límites a la aplicación de la garantía de los derechos fundamentales, dado que no existe ningún derecho fundamental consagrado en las Constituciones que pueda considerarse absoluto.
Veamos qué nos enseña el jurista André Tavares,

(…) los derechos fundamentales no son absolutos (…).
Así, debe considerarse que los derechos humanos consagrados y garantizados: 1) no pueden servir de escudo protector para la práctica de actividades ilícitas; 2) no sirven de apoyo a la irresponsabilidad civil; 3) no pueden anular los demás derechos también consagrados en la Constitución; 4) no pueden anular la igualdad de derechos de otras personas, y deben aplicarse armónicamente en el ámbito material (…)[1].

Según Castells, Internet ha reinstaurado el concepto de producción de comunicación a gran escala, abriendo la posibilidad de que los individuos actúen no sólo como receptores de mensajes, sino también con la posibilidad de producir el contenido de la comunicación, actuando así como receptores y emisores.
Surgió entonces el sistema de comunicación interactiva2, con la posibilidad de que las tecnologías y las redes sociales amenazaran el sistema democrático mediante noticias falsas y discursos antidemocráticos.
La sociedad brasileña, y su democracia relativamente joven, no tolera los actos antidemocráticos.
Al contrario, la alternancia y las diferencias ideológicas deben respetarse, sobre todo porque la propia Constitución Federal de 1988 establece expresamente, en su Artículo 5, VIII, que nadie será privado de sus derechos por motivos de creencia religiosa o convicción filosófica o política.
El hecho es que tanto la tecnología como las técnicas de Forense Digital e Informática Forense pueden contribuir sustancialmente a la identificación de los individuos que llevaron a cabo la barbarie del 8 de enero de 2023. [1] TAVARES, André Ramos. Curso de Derecho Constitucional. 5ª Edición.
Ed.
Saraiva.
2007.
p. 460.   Sobre las características de las pruebas digitales Debido a la naturaleza volátil de las pruebas digitales, formadas por combinaciones binarias informáticas, las pruebas digitales son más susceptibles de ser manipuladas que las pruebas convencionales (cometidas en delitos del mundo «físico»).
Las características de inmaterialidad, volatilidad, fragilidad, alta capacidad de dispersión y pérdida, hacen imprescindible la realización de la Criminalística Digital e Informática Forense, siguiendo metodologías científicas que mantengan las condiciones originales y de validez de las evidencias encontradas, rigor necesario para la cadena de custodia de las evidencias digitales.
A falta de legislación específica sobre la cadena de custodia de las pruebas digitales, la Ley Federal nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) es la legislación que determina los medios de obtención de pruebas digitales en Internet en el ordenamiento jurídico del país.
Esta ley específica define un registro de conexión[1] como el conjunto de información relativa a la fecha y hora de inicio y fin de una conexión a Internet, su duración y la dirección IP[2] utilizada por el terminal para enviar y recibir paquetes de datos.
Los registros de acceso a aplicaciones de Internet[3] se definen como el conjunto de información relativa a la fecha y hora de uso de una determinada aplicación de Internet desde una determinada dirección IP.
En un sentido amplio, los registros de conexión son pruebas de las comunicaciones electrónicas o telemáticas, que requieren elementos de conexión a la red para permitir el tráfico de contenidos que se transmiten en redes sociales, aplicaciones de mensajería, sitios web, servicios de streaming y otras aplicaciones que nos ofrece el uso de Internet.
Sin embargo, tanto los registros de conexión como los de aplicaciones dejan «rastros» electrónicos o virtuales.  

Tiempo de almacenamiento de los registros de conexión y contenido

Según el art. 13, caput, del Marco Civil da Internet («MCI»), los proveedores de conexión (operadores de telecomunicaciones) son responsables de conservar los registros de conexión durante un (1) año.
En el caso de un proceso penal, por ejemplo, dada la posibilidad de que el proceso dure más que el plazo mencionado, existe la posibilidad de que la policía, la autoridad administrativa o la fiscalía soliciten, como medida cautelar, que los registros de conexión se conserven durante más tiempo que el plazo establecido en el art. 13, caput, del MCI.
Sin embargo, esta autoridad deberá solicitar una orden judicial en un plazo de 60 días a partir de la solicitud cautelar de acceso a estos registros.
En cuanto a los proveedores de aplicaciones de contenido (como las redes sociales y los motores de búsqueda), el plazo para conservar los registros de acceso a las aplicaciones de Internet es de sólo 6 (seis) meses -y las autoridades administrativas y policiales y el Ministerio Fiscal también pueden solicitar que se amplíe este plazo.
Todo ello en virtud del art. 15, caput, §2, de la ICM.
Sin embargo, según el art. 22 del Marco Civil de Internet, para formar un conjunto de pruebas en procedimientos judiciales civiles o penales, la parte interesada puede solicitar al juez que ordene a los proveedores de contenidos o de conexión que faciliten los registros (de contenidos o de conexión).
La solicitud debe contener indicios fundados de que se ha producido el delito; una justificación razonada de la utilidad de los registros solicitados para fines de investigación o instrucción probatoria, y el periodo al que se refieren los registros, en los términos del art. 22, I, II y III del Marco Brasileño de Derechos Civiles en Internet.
Sin embargo, es posible que la policía, las autoridades administrativas y los miembros del Ministerio Público soliciten acceso a los datos de registro de los usuarios sin necesidad de una orden judicial, en los términos del art. 11, caput, §2, del Decreto 8.771/2016, que regula el Marco Civil da Internet.
Los datos de registro son: I – afiliación; II – dirección; y III – calificación personal, entendida como nombre, apellidos, estado civil y profesión del usuario.
Por lo tanto, en el caso de una investigación penal, como la de los actos antidemocráticos que tuvieron lugar el 8 de enero de 2023, como muchas de las personas que participaron en dichos actos, incluidas algunas que atacaron la propiedad pública (entre otras conductas que podrían tipificarse como delito), publicaron vídeos o fotos en sus redes sociales que demostraban su participación en dichas acciones, basta con que las autoridades policiales o los miembros del Ministerio Fiscal presenten una solicitud para obtener los datos de registro de los participantes, sin necesidad de obtener una orden judicial, como se ha explicado anteriormente en este artículo.
Incluso se puede identificar a personas que no han publicado en sus redes sociales pero han mantenido activos sus teléfonos móviles.  

Caso Marielle

La investigación sobre el asesinato de la concejala de Río de Janeiro Marielle Franco puso de relieve el uso de la técnica del geofencing[4], que, en pocas palabras, permite obtener información sobre qué personas estuvieron en un lugar, día y hora determinados, basándose en los datos de los teléfonos móviles de las personas que estuvieron allí. En este caso, Google señaló al Tribunal Superior de Justicia («STJ») que, como tal medida alcanza a un número indeterminado y significativo de personas, ya que abarca lugares de amplio acceso público (como los barrios Centro, Barra da Tijuca e Itanhangá de la ciudad de Río de Janeiro), el resultado, además de no ser fiable, podría indicar usuarios que no han estado en el lugar o excluir a personas que han pasado por allí. Y denunció que se trataba de una expedición de pesca. La Sala 6ª desestimó el recurso. El caso se encuentra ante el Tribunal Supremo Federal, con la existencia de una Repercusión General en virtud del Tema nº 1.148, para juzgar la controversia relativa a los límites y el alcance de las decisiones judiciales de violación del secreto de los datos personales, en las que se determina el suministro de registros de acceso a Internet y de IPs(direcciones de protocolo de Internet), limitado a un período de tiempo delimitado, sin que, no obstante, se indique ningún elemento concreto capaz de identificar a los usuarios. Sin embargo, en los actos antidemocráticos, la situación es completamente distinta. La localización geográfica, restringida a la Praça dos Três Poderes, y la fecha restringida a la tarde del 8 de enero de 2023, permiten localizar e identificar, mediante la técnica de la expedición de pesca, a las personas que participaron en estas acciones, incluso sin publicar fotos y vídeos en sus redes sociales. Además, la técnica de «triangulación ERB[5]«, tal como se utilizó en el «Caso Marielle»[6], podría aplicarse en el caso de actos antidemocráticos, para ayudar a delimitar el radio de teléfonos móviles que se encendieron en la tarde del 8 de enero de 2023, en la Praça dos Três Poderes, de modo que la tecnología pueda utilizarse a favor de la continuidad y el mantenimiento de las instituciones democráticas.  

Marcos De Lucca Fonseca, Experto Digital, Postgrado en Derecho Digital por la Universidad Estatal de Río de Janeiro (UERJ) – ITS; Especialista en Derechos de Autor por la Harvard Law School en colaboración con la UERJ – ITS; Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Estatal Paulista (UNESP).[1] Art. 5, VI, de la Ley Federal 12.965/2014. [2] Una dirección IP es una dirección única que identifica a un dispositivo en Internet o en una red local. IP son las siglas de «Protocolo de Internet», que consiste en un conjunto de normas que rigen el formato de los datos enviados a través de Internet o de una red local. Fuente: ¿Qué es una dirección IP y qué representa? (kaspersky.com.br)

[3] Artículo 5º, VIII, de la Ley Federal nº 12.965/2014. [ 4] Los datos del sitio web de la Conjur muestran la existencia de otros casos en los que se ha utilizado esta técnica, como para investigar un robo circunstancial y la violación de una víctima (RMS 66.668), el robo de joyas y bienes valorados en 1 millón de reales en una joyería (RMS 66.563) y 84 robos de «airbags» cometidos desde 2018, especialmente en vehículos Honda/Civic (RMS 65.064). Fuente: https://www.conjur.com.br/2021-ago-05/marielle-faz-justica-ampliar-uso-geo-fencing-investigacoes[5] Estaciones Radio Base, conocidas popularmente como «antenas de telefonía móvil» [6] Fuente: https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2019/03/12/investigacao-hi-tech-como-a-policia-fucou-buscas-e-localizacao-de-celular-para-chegar-aos-suspeitos-de-matar-marielle.ghtml

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