Decisões recentes do Tribunal de Contas da União vêm delimitando até onde a Administração pode exigir sem transformar a habilitação em barreira, e o que isso significa para as empresas que pretendem disputar o novo ciclo de investimentos no Nordeste.

Felipe Augusto Siqueira Costa | Sócio •· Infraestrutura e Concessões • Líder da Plataforma Nordeste

Em boa parte das licitações, o resultado já está definido antes do primeiro lance, e não por fraude.

Quando o edital exige atestado que apenas um punhado de empresas possui, veda o somatório de experiências anteriores, impõe certificações sem demonstrar por que são necessárias ou multiplica requisitos a cada lote disputado, a competição foi decidida na fase de habilitação. A sessão pública que se segue apenas confirma o que o instrumento convocatório já havia resolvido.

A Lei nº 14.133/2021 deslocou o centro de gravidade da contratação pública para o planejamento e para o edital, e com isso deslocou também o ponto em que as empresas ganham ou perdem. O Tribunal de Contas da União percebeu o movimento. Ao longo de 2025 e 2026, vem construindo uma linha de decisões que pode ser lida como um direito de acesso ao mercado público.

1. O edital restritivo raramente nasce de má-fé

Antes de tudo, uma ressalva. O edital restritivo raramente nasce da intenção de direcionar. Nasce, na maioria dos casos, da insegurança de quem o redige.

O próprio TCU mediu o fenômeno. Ao avaliar o grau de maturidade dos órgãos públicos na implementação da Lei nº 14.133/2021, em levantamento conduzido com apoio dos tribunais de contas estaduais e municipais e exposto no Acórdão nº 1.917/2024-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, o Tribunal constatou que a maioria expressiva das instituições avaliadas não se encontrava aderente ao novo regime, com deficiências relevantes de qualificação de pessoal, planejamento e uso de tecnologia.

Esse diagnóstico ajuda a explicar o comportamento dos gestores. Diante de um objeto complexo, de um orçamento apertado e do receio de responsabilização, a tendência é superexigir: copiar normas técnicas de editais anteriores, acumular certificações, restringir a prova de experiência. Não há fraude aí, há tentativa de reduzir o próprio risco. O efeito prático, porém, é o mesmo: o mercado encolhe, a proposta encarece e o interesse público perde.

É nesse ponto que a advocacia tem uma função útil, e não meramente contenciosa: traduzir para a Administração o custo da exigência e, para o licitante, o caminho de contestá-la.

2. Habilitação é redução de risco, não seleção de mercado

O art. 62 da Lei nº 14.133/2021 é explícito quanto à função da fase: verificar o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto. Não mais do que isso.

O adjetivo importa, porque a habilitação é instrumento de mitigação de risco contratual e não mecanismo de pré-seleção de fornecedores. Daí decorrem duas consequências dogmáticas relevantes.

A primeira é a taxatividade. Como sustenta Marçal Justen Filho[1], os requisitos de habilitação compõem rol fechado, de modo que exigências não autorizadas em lei, ou autorizadas apenas em tese mas não demonstradas no caso concreto, são inválidas. Não basta que a exigência seja razoável em abstrato; ela precisa ser necessária àquele objeto.

A segunda é o ônus argumentativo. Toda restrição carrega o dever de motivação, que deve constar dos atos preparatórios e não da resposta à impugnação, redigida às pressas depois do questionamento. Joel de Menezes Niebuhr[2] há muito adverte contra o formalismo documental que se autonomiza da finalidade, e Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães[3] acrescentam a dimensão econômica: cada requisito adicional é um custo de transação que se incorpora ao preço final pago pelo erário.

Some-se a isso o quadro dos arts. 20 a 22 da LINDB. A decisão administrativa que restringe deve considerar as consequências práticas da restrição. Restringir sem medir o efeito sobre a competitividade é decidir mal, ainda que com boa intenção.

O parâmetro constitucional fecha o raciocínio: o art. 37, XXI, da Constituição admite apenas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

3. O que o TCU vem decidindo

Quatro linhas concentram o essencial da jurisprudência recente.

Somatório de atestados. É a dor mais comum das empresas de médio porte: ter executado, em três contratos, o dobro do que o edital exige, e ser inabilitada porque nenhum contrato isolado alcança o quantitativo. No Acórdão nº 2.839/2025-Plenário, de relatoria do Ministro Jhonatan de Jesus, julgado em 3 de dezembro de 2025, o Tribunal reafirmou que o somatório é a regra, voltada a ampliar a competitividade, e que sua vedação é medida excepcionalíssima, cabível apenas quando demonstrado de forma técnica e inequívoca que a execução conjunta ou em maior escala alteraria a natureza do serviço e elevaria sua complexidade a patamar incompatível com a experiência fragmentada. O Plenário determinou a anulação do ato de inabilitação e o retorno do certame à fase respectiva. A orientação vem sendo reiterada desde 2014.[4]

Exigência cumulativa por lote. No Acórdão nº 1002/2026-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, examinou-se pregão eletrônico dividido em 27 itens, cujo termo de referência exigia atestados exclusivos para cada item. O Tribunal entendeu que a exigência não guardava proporção com a dimensão e a complexidade do objeto de cada lote, restringindo a competitividade e prejudicando a obtenção da proposta mais vantajosa, em afronta à Súmula TCU nº 263 e aos arts. 5º, 9º, I, “a”, e 67 da Lei nº 14.133/2021. Cada lote é, para esse efeito, uma licitação autônoma.

Especialização e subcontratação. No Acórdão nº 1.923/2025-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, o Tribunal considerou irregular exigir do licitante atestado próprio relativo a parcela de alta especialização quando a comprovação puder ser feita por atestado de potencial subcontratado. O precedente é particularmente relevante em obras com componentes especializados, como elevadores, sistemas prediais e tecnologia embarcada, em que a exigência de acervo próprio elimina construtoras plenamente capazes de executar o núcleo do objeto.

Certificações e normas técnicas. No Acórdão nº 1.712/2025-Plenário, de relatoria do Ministro Jorge Oliveira, examinou-se edital que trazia extensa lista de normas e certificações obrigatórias. O Tribunal assentou que exigir normas técnicas, certificados, laudos e declarações de qualidade sem comprovar sua essencialidade para o desempenho do objeto é irregular. Não basta reproduzir referências normativas; é preciso demonstrar por que aquela norma é necessária àquela contratação.

4. O contraponto necessário

Seria desonesto apresentar o TCU como instância uniformemente favorável ao licitante.

No Acórdão nº 1128/2026-Plenário, o Tribunal considerou válida a exigência de apresentação prévia de garantia de proposta como requisito de pré-habilitação, nos termos do art. 58 da Lei nº 14.133/2021, em concorrência eletrônica promovida por município baiano para execução de obra escolar. A representante sustentava que a exigência seria indevida e que o seguro-garantia fora apresentado em momento oportuno, isto é, após a proposta. A tese não prevaleceu.

A lição vale para os dois lados do balcão. A linha divisória não está entre exigir e não exigir, mas entre a exigência prevista em lei e motivada nos autos e a exigência importada por inércia. Onde há previsão legal expressa e justificativa consistente, o Tribunal chancela; onde há acúmulo não fundamentado, corrige.

Para o licitante, isso significa que a estratégia de impugnação genérica, do tipo “cláusula restritiva, viola a competitividade”, tende a fracassar. O que funciona é demonstrar, com precisão, que a exigência específica não é necessária àquele objeto e que a Administração não a fundamentou.

5. O filtro dentro do filtro: micro e pequenas empresas

Há uma segunda camada de exclusão, mais silenciosa. No Acórdão nº 442/2026-Plenário, divulgado no Boletim de Jurisprudência nº 575, o TCU examinou o afastamento do tratamento favorecido a microempresas e empresas de pequeno porte em determinados itens de pregão eletrônico. O Tribunal firmou que, em licitações parceladas em itens ou lotes autônomos, a incidência do tratamento diferenciado deve considerar o valor de cada item, e não o montante global agregado do procedimento.

O acórdão corrige uma distorção prática relevante, pois a reunião administrativa de objetos autônomos em edital único acabava por suprimir benefício legalmente assegurado. Para o pequeno empresário, o precedente é instrumento direto contra exclusões apresentadas como mera interpretação literal da norma.

6. Por que isso importa no Nordeste, agora

O tema seria relevante mesmo sem o contexto regional. Mas o contexto existe.

No primeiro semestre de 2026, projetos localizados no Nordeste concentraram cerca de R$ 16 bilhões em investimentos contratados por meio de seis leilões de infraestrutura realizados na B3, abrangendo rodovias, saneamento, saúde, habitação, energia, portos e infraestrutura pesqueira, entre eles a concessão da Rota dos Sertões, na Bahia e em Pernambuco, com investimentos previstos de R$ 8,7 bilhões, além de parcerias público-privadas de saneamento no Ceará e na Paraíba.

O ciclo não se encerra aí. Levantamentos setoriais indicam que Ceará, Paraíba e Rio Grande do Norte concentram três dos quatro grandes projetos de parceria público-privada em saneamento mapeados para 2026, reunindo aproximadamente R$ 14,1 bilhões em investimentos e potencial de impacto direto em centenas de municípios da região.

Por trás de cada concessão há uma cadeia de contratações derivadas: obras, serviços de engenharia, operação, manutenção, fornecimentos. É nessa cadeia que atua a maior parte do tecido empresarial nordestino, formado por empresas de médio e pequeno porte, tecnicamente competentes, com acervo construído em contratos menores e fragmentados. Exatamente o perfil que a exigência mal calibrada elimina.

A pergunta que se impõe, portanto, não é se haverá oportunidade, e sim quem reunirá condições jurídicas de disputá-la.

7. O que fazer antes de impugnar

A primeira providência é de leitura, não de redação. O edital precisa ser lido como peça de risco, e não como formalidade: a decisão de participar deveria ser precedida do exame das cláusulas de habilitação, garantia e sanção, porque é ali que está o custo real da disputa. Empresas que só descobrem a exigência problemática quando são inabilitadas perderam a melhor oportunidade de discuti-la.

Identificada a cláusula, a impugnação precisa ser cirúrgica. Apontar o dispositivo, demonstrar a desproporção em relação àquele objeto e invocar o entendimento específico do TCU rende muito mais do que a alegação genérica de ofensa à competitividade. Nesse ponto, o pedido de esclarecimento costuma ser subutilizado: formulado antes da impugnação, com frequência revela que a exigência não foi fundamentada nos atos preparatórios, o que fortalece a peça seguinte e a eventual representação ao tribunal de contas competente.

Aqui, é possível retratar dois casos recentes junto ao Tribunal de Contas do Ceará, onde em dois certames distintos, um de autarquia estadual e outro de município cearense, os licitantes que deixaram de usar o momento do pedido de esclarecimento e da própria impugnação, obtiveram respostas negativas da Corte de Contas quanto aos seus pedidos de medida cautelar. O Tribunal concluiu que a paralisação dos certames já em fase de homologação e adjudicação se mostraria mais danoso ao interesse público, destacando a temporalidade das medidas adotadas pelos licitantes.

Duas cautelas fecham o roteiro. Os prazos de impugnação precisam ser observados com rigor, ainda que sua perda não elimine a via da representação. E tudo deve ser documentado desde o início, incluindo cópia do edital, protocolos, respostas e cronologia dos atos, porque é esse conjunto que sustenta a representação e, se necessário, a discussão judicial.

8. Conclusão

A Lei nº 14.133/2021 completou seu ciclo de implantação. O debate agora não é mais sobre transição normativa, e sim sobre a qualidade das escolhas feitas dentro do novo regime. A jurisprudência recente do TCU sinaliza a direção: exigir é legítimo; restringir sem demonstrar a necessidade, não.

Para as empresas que pretendem participar do ciclo de investimentos que se abre no Nordeste, a consequência é direta. A disputa começa muito antes da sessão pública, na leitura técnica do edital.

Este artigo inaugura uma série sobre contratações públicas, concessões e parcerias público-privadas produzida pela área de Infraestrutura e Concessões do PDK Advogados, no âmbito da Plataforma Nordeste. Os próximos textos tratarão de garantias contratuais e seguro-garantia com cláusula de retomada, do regime sancionatório da Lei nº 14.133/2021 e das alterações contratuais e do reequilíbrio econômico-financeiro.

[1]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, comentários aos arts. 62 a 67.

[2]NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

[3]MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: a Lei Geral de Licitação e o Regime Diferenciado de Contratação. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. A análise econômica desenvolvida pelos autores é anterior à Lei nº 14.133/2021, mas a lógica dos custos de transação incorporados ao preço final permanece integralmente aplicável ao regime vigente.

[4]No mesmo sentido, entre outros: Acórdãos nº 2.387/2014, 1.095/2018, 2.291/2021, 1.153/2024 e 1.466/2025, todos do Plenário do TCU.